Minulý týden v pátek vydal Český telekomunikační úřad svou říjnovou monitorovací zprávu – a poprvé v novém formátu. Má modernější vzhled, ale výrazné změny k lepšímu doznal i obsah, který kromě tradičních „monitorovacích“ informací (pouze konstatujících skutečnosti, které se na trhu odehrály) přináší nově také názory a stanoviska úřadu ke konkrétním otázkám a problémům.
V případě říjnové zprávy se úřad takto vyjadřuje k problematice ochrany spotřebitele. Hlavně k aplikaci tzv. Husákovy novely.
Doufám jen, že nejde o jednorázovou záležitost, ale že úřad bude vyjadřovat své názory a stanoviska i v dalších monitorovacích zprávách. Protože právě touto cestou, tedy proaktivním zveřejňováním svých stanovisek, může asi nejlépe napomoci své čitelnosti pro širší zainteresovanou veřejnost, i pomoci s její informovaností. A více tak předcházet vzniku všelijakých nedorozumění, či přímo sporů mezi poskytovateli a jejich zákazníky.
Od kdy jsou účinná ustanovení v Husákově novele?
Pojďme nyní již konkrétně k tomu, co zajímavého zmiňovaná monitorovací zpráva přináší v souvislosti s tzv. Husákovou novelou. Nejprve si ale ve stručnosti připomeňme, o co vlastně jde. Formálně jde o novelu zákona č. 127/2005 Sb. o elektronických komunikacích (dále jen ZEK), prostřednictvím zákona č. 214/2013 Sb., který nabyl účinnosti 8. srpna letošního roku. Přináší řadu změn, ale obsahuje i určité „odkladové“ ustanovení, v délce 6 měsíců (tj. do 8.2.2014). Podle něj je
Podnikatel …. povinen do 6 měsíců … uvést smlouvy …. do souladu s příslušnými ustanoveními zákona č. 127/2005 Sb. ….
Aplikace tohoto „odkladu“ je velmi zajímavá již v souvislosti s první změnou, kterou novela přinesla, a to s výší úhrad (smluvních pokut) v situaci, kdy se zákazník chce předčasně vyvázat z časového úvazku. Jde konkrétně o změnu § 63 odst. 1 písmene p), kde se nově mluví o tom, že „v případě ukončení smlouvy před uplynutím doby trvání“ nesmí být „výše úhrady“ vyšší než jedna pětina měsíčního paušálu či sjednaného minimálního plnění (za zbývající měsíce).
Úřad v této souvislosti upozorňuje na to, že samotná možnost „ukončení smlouvy před uplynutím doby trvání“ existovala v zákoně ještě před tzv. Husákovou novelou (dostala se tam již 1.1.2012, tzv. implementační novelou ZEKu) – a nynější Husákova novela pouze omezuje výši úhrady, kterou si poskytovatel smí účtovat, pokud jeho zákazník této možnosti využije.
Dosud byla ve smluvních podmínkách operátorů nejčastěji požadována úhrada ve výši plných sto procent (plná výše všech paušálů či plnění, zbývajících do původního konce), ale někde už je to i explicitně stanovená částka (např. 250 Kč za měsíc u tarifů Free od Telefóniky, viz její ceník). A u T-Mobile je to od 1.9.2013 přesně polovina (podrobněji).
Jenže: když dnes (po tzv. Husákově novele) zákon říká, že výše úhrady smí být nejvýše „jedna pětina“ (za zbývající měsíce do původního konce), od jakého data to platí? Od kdy už si poskytovatel nesmí nadále účtovat třeba plné měsíční paušály (nebo jen jejich poloviny), ale už si může účtovat jen onu jednu pětinu? Nastane to až od 8.2.2014 (tj. i zde platí odklad), nebo to již nastalo 8.8.2013 (tj. odklad zde neplatí)?
Odpověď úřadu, kterou najdete v jeho monitorovací zprávě na straně 10, zní jasně: již od 8.8.2013!
Porovnáním ustanovení § 63 odst. 1 písm. p) ZEK před novelou provedenou zákonem č. 214/2013 Sb. a po ní je jednoznačné, že tato novela přinesla pouze zákonnou limitaci výše úhrady, kterou je možné požadovat v případě ukončení účastnické smlouvy před uplynutím doby jejího trvání, na kterou je smlouva uzavřena, výpovědí ze strany účastníka nebo podnikatele nebo dohodou obou smluvních stran. Tato zákonná limitace vyvolává účinky již v okamžiku nabytí účinnosti předmětné novely, tj. ode dne 8. srpna 2013.
Šestiměsíční odklad pak úřad vztahuje jen na samotné „papírování“, neboli na úpravu smluvní dokumentace:
Lhůta v maximální délce šesti měsíců uvedená v přechodném ustanovení předmětné novely (zákon č. 214/2013 Sb.), je dle názoru ČTÚ lhůtou, určenou poskytovatelům služeb elektronických komunikací toliko za účelem provedení změn stávající smluvní dokumentace tak, aby tato byla v souladu s novelizovaným zněním ZEK (viz též § 63 odst. 5 ve spojení s § 118 odst. 14 písm. t) ZEK).
K tomu úřad dodává, že pro samotnou aplikaci příslušného zákonného ustanovení není rozhodující, kdy dojde k jeho promítnutí (zapracování) do smluvních dokumentů poskytovatele:
Okamžik zapracování předmětných změn ve smluvních podmínkách, popř. všeobecných či obdobných podmínkách, tak není rozhodný pro povinnost aplikovat limit uvedený v § 63 odst. 1 písm. p) ZEK již od nabytí účinnosti předmětné novely, neboť tato povinnost plyne přímo ze zákona.
Na závěr úřad přidává ještě jeden argument na podporu svého stanoviska: to, jaký mechanismus zákonodárce pro svůj odklad použil
Shora uvedený názor lze dovodit mimo jiné i ze skutečnosti, že zákonodárce uvedl danou povinnost včetně lhůty v přechodném ustanovení předmětné novely a nevyužil za tímto účelem institutu odložené účinnosti části zákona.
Takže, mohu-li to shrnout vlastními slovy: poskytovatelé (operátoři, provideři) sice ještě mohou mít ve svých podmínkách napsáno něco jiného (a to do 8.2.2014), ale již dnes si (podle názoru ČTÚ) smí účtovat jen onu pětinu měsíčního paušálu či minimálního plnění (za každý zbývající měsíc).
Osobně se domnívám, že například v mobilních komunikacích současná praxe taková není. Že naši mobilní operátoři si zákon vykládají opačně, a změnu účtované výše úhrad plánují až současně se změnou svých smluvních podmínek. A jak nasvědčují i jejich vyjádření, citovaná v tomto článku na MobilManii, příliš s tím nespěchají a čekají až na nejzazší termín 8.2.2014.
Nynější zveřejnění názoru regulátora, v jeho monitorovací zprávě za měsíc říjen, je proto poměrně zásadním krokem. Zapadá přitom do určité větší mozaiky toho, co náš regulátor v poslední době dělá pro kultivaci celého trhu, pro lepší ochranu zákazníků a korektnější chování poskytovatelů. Bude proto velmi zajímavé sledovat, jaké dopady ve zbývajícím čase (do 8.2.2014) tento konkrétní krok přinese, a jak na něj zareagují poskytovatelé. Zejména pak trio našich mobilních operátorů s vlastní sítí.
Čeho se pětina týká?
Dalším důležitým aspektem je to, čeho přesně se ona pětina týká. Poskytovatelé totiž poukazují na to, že předmětné ustanovení o jedné pětině se týká i firemních zákazníků (a nikoli pouze spotřebitelů, což jsou pouze nefiremní zákazníci). A argumentují tím, že u firemních zákazníků mají mnohdy zvýšené náklady na samotné zřízení služby, které obvykle (prý na přání samotných zákazníků) rozkládají do celé doby úvazku a zahrnují do ceny samotné služby. Jenže při předčasném ukončení smlouvy se jim vrátí jen ona pětina. Mohou tedy požadovat doplacení nějakého instalačního poplatku či jeho poměrné části?
Na tuto problematiku směřuje v monitorovací zprávě hned několik dotazů. Odpovědi ČTÚ si dovolím shrnout vlastními slovy tak, že zákon neříká nic o tom, jakou strukturu má požadovaná úhrada mít (na jaké části bude rozložena atd.). Říká jen, že v součtu nesmí výše úhrady překročit onu jednu pětinu (paušálu či minimálního plnění, za každý zbývající měsíc):
Způsob stanovení výše úhrady v případě ukončení smlouvy před uplynutím doby trvání, tedy např. z jakých položek bude úhrada tvořena, si mohou smluvní strany sjednat. Celková výše požadované úhrady pro případ předčasného ukončení smlouvy však nesmí přesáhnout zákonem stanovenou maximální výši, tedy nesmí být vyšší než 1/5 součtu měsíčních paušálů zbývajících do konce sjednané doby trvání smlouvy, nebo 1/5 součtu minimálního měsíčního sjednaného měsíčního plnění zbývajících do konce sjednané doby trvání smlouvy.
Závěry vyplývající z odpovědi na předchozí část otázky lze vztáhnout obdobně i na případný požadavek doplacení instalačního poplatku či jeho poměrné části, který nebyl fakturován z důvodu uzavření smlouvy na dobu určitou s tím, že maximální výše úhrady pro případ předčasného ukončení smlouvy je striktně zákonem stanovena a nelze ji překročit.
Jiná odpověď ČTÚ ale dává poskytovatelům určitý návod na to, jak řešit nejčastější situace, kdy mají zvýšené jednorázové náklady na to, aby „dosáhli“ až k zákazníkovi (zde obvykle firemnímu):
Ustanovení § 63 ZEK upravuje povinné náležitosti smlouvy o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací nebo připojení k veřejné komunikační síti, nikoliv však investice do sítí elektronických komunikací ani jejich ochranu, pokud tyto jdou nad rámec připojení k veřejné komunikační síti (viz též § 40 ZEK).
S ohledem na uvedené proto ustanovení § 63 odst. 1 písm. p) a § 63 odst. 11 ZEK, ve znění novely, nejsou aplikovatelná na dohody, jejichž předmětem je dobudování či úprava sítě dle požadavků účastníka ani na doložky o ochraně investic na realizaci těchto požadavků, pakliže překračují požadavky na připojení k veřejné komunikační síti, jak je uvedeno výše, a to bez ohledu na to, zda jsou součástí jednoho dokumentu či jsou sjednány samostatně.
Jak bude řešena změna smluv a smluvních podmínek?
Další častou obavou, ozývající se zejména ze strany poskytovatelů, je obava ze zvýšené byrokracie, kterou novela přinese, či již přinesla.
Zde je přitom třeba rozlišovat dvě různé věci: jednou je postup při samotné změně smluvních podmínek poskytovatelů, ke které se poskytovatelé většinou teprve chystají, a druhou změna způsobu uzavírání nových smluv a jejich měnění stylem „na dálku“.
V prvním případě zákon nic nemění, a tak by souhlas se změnou smluvních podmínek měl proběhnout tak, jak to má příslušný poskytovatel ve svých dosavadních smluvních podmínkách vyřešeno. Pro obě strany, tedy jak pro poskytovatele, tak i pro jejich zákazníky, je přitom podstatné, že tato změna je vyvolána změnou právních předpisů – a tudíž nezakládá právo na odstoupení od existujících smluv a úvazků bez sankcí. Ze zákona přitom vyplývá, že poskytovatel musí seznámit zákazníka se změnami nejméně měsíc před jejich účinností. V daném případě tedy nejpozději do 8.1.2014.
Ve druhém případě ale už tzv. Husákova novela přinesla poměrně zásadní změnu: při uzavírání nových smluv (či změnách smluv stávajících) způsobem „za použití prostředku komunikace na dálku“, musí poskytovatel svému zákazníkovi bezodkladně poskytnout v písemné podobě relevantní informace, jejichž rozsah je vymezen zákonem (v §63/1 ZEK). Jde v zásadě o ty informace, které jsou označovány jako „podstatné náležitosti smlouvy“, s tím že při jejich změně má zákazník právo odstoupit od smlouvy (viz §63/6 ZEK), i když se nejedná o zhoršení.
Zákon přitom hovoří o tom, že tyto informace musí být poskytnuty „písemně, a to v elektronické nebo listinné formě“, přičemž teprve okamžikem jejich poskytnutí začíná zákazníkovi běžet 14-denní lhůta pro možnost odstoupení od smlouvy.
Co to ale bude znamenat pro praxi? Spadají sem i takové věci, jako například aktivace nějakého balíčku, který si uživatel sám a „samoobslužným způsobem“ objedná na dálku? Třeba v mobilní či internetové samoobsluze svého operátora? Že i takovéto věci představují změnu smlouvy a měly by tedy vyžadovat poskytnutí zákonem předepsaných informací v písemné formě, naznačuje následující dotaz v říjnové monitorovací zprávě:
Je z pohledu ČTÚ přípustné, aby povinnost nově stanovená …. byla v určitých případech (např. nastavení roamingového balíčku služeb či aktivaci nebo deaktivaci hlasové schránky) splněna formou zaslání těchto informací účastníkovi prostřednictvím SMS?
Odpověď úřadu, po rekapitulaci požadavků zákona, je celkem jednoznačná:
S ohledem na danou skutečnost a vzhledem k charakteristice SMS, lze mít za to, že nebude možné SMS pro splnění předmětné zákonné povinnosti využít.
No, to už může mít docela významné dopady jak na poskytovatele, tak i na zákazníka. Když vypadly SMSky, zbývá především email. V případě jednání zákazníka online, neboli „na dálku“, asi lze předpokládat, že nějaký funkční email má. Ale nemusí chtít, aby ho znal i jeho poskytovatel. Například u předplacených služeb, které stále mohou být plně anonymní.
Navíc je elektronická pošta negarantovaný přenosový mechanismus, u kterého se nelze spoléhat ani na okamžik doručení, ani na samotné doručení jako takové. Bude poskytovateli stačit, k tomu aby splnil zákonem uloženou povinnost „poskytnout účastníkovi informace“, pouhé odeslání mailu, bez znalosti a jistoty o tom, kdy a jak byl doručen? Připomeňme si, že zákon (ZEK, §63/9) říká také to, že lhůta pro odstoupení od smlouvy ze strany zákazníka začíná běžet až okamžikem předání předmětných informací. Znamená to doručení, resp. přečtení mailu s informacemi, nebo stačí jen jeho samotné odeslání? To asi bude na další stanovisko či názor úřadu.
Samotného mne napadá, že by se to dalo řešit po vzoru různých online registrací, kontrolujících ověření emailové adresy: zákazník by po objednání nějaké změny (např. aktivaci balíčku) dostal mail s příslušnými informacemi, a také s jednorázovým kódem, který by musel přepsat do systému poskytovatele – a tím stvrdit, že informace převzal (a také kdy). A poskytovatel by mu příslušnou službu skutečně aktivoval až po takovémto úkonu (aby měl zajištěno, že zákazník zareaguje).
U internetových služeb dnes asi bereme takovýto postup jako samozřejmost a nijak se nad ním nepozastavujeme. U služeb elektronických komunikací se nad ním (jako zákazníci) nejspíše pozastavovat budeme. A předpokládám, že se nebude líbit ani poskytovatelům. Nejenom kvůli nutným změnám jejich systémů a postupů, ale i kvůli různým „krajním“ situacím, které v praxi určitě budou nastávat. Třeba kvůli tomu, že internetové služby s registrací na základě emailové adresy jsou vesměs „individuální“, zatímco služby elektronických komunikací mohou být „kolektivní“.
Ostatně: telekomunikace na tento aspekt pamatují rozlišováním mezi pojmy účastník a uživatel: účastník je ten, kdo uzavírá smlouvu s poskytovatelem, a kdo také má (podle zákona) dostávat popisované informace. Naproti tomu uživatelem je ten, kdo tyto služby skutečně využívá. V praxi pak může na jednoho účastníka připadat více uživatelů: třeba na jeden rodinný či firemní zákaznický účet, který si u poskytovatele zřídil jeden účastník (jeden ze členů rodiny, jednatel firmy apod.), může být vedeno více telefonních čísel, které fakticky využívá více jednotlivých uživatelů (členů rodiny, zaměstnanců atd.).
Dnes si v různých samoobsluhách mohou některá nastavení, včetně aktivace různých balíčků, provádět přímo jednotliví uživatelé. Pokud by se zavedlo výše popisované potvrzování mailem, muselo by se zřejmě jednat o mail a potvrzování ze strany účastníka, a nikoli jednotlivého uživatele. Opět by to mělo jak svá pozitiva (která se většinou moc neventilují), tak i svá negativa (která se naopak častěji zdůrazňují).
Ale možná jsou to všechno jen předčasné a zbytečné úvahy, a praxe se vydá jinou cestou.
ČLÁNKY DO MAILU